• Firmengründung: DBA-Sachverhalt /Nicht-DBA-Sachverhalt
• Steueroasen: Die besten Steuermodelle in der Übersicht
• Firmengründung und EU-Mutter-Tochter-Richtlinie
• Die steuerliche Expertise im Rahmen einer Steuergestaltung im Ausland

Worauf man bei Auslandsgestaltungen achten muss

Fast jedes Land in der EU, die Schweiz und vor allem die USA kennen Gesetze "zur Verhinderung des Gestaltungsmissbrauchs". Diese Gesetze sollen verhindern, dass mutmaßlich Steuerflüchtige den Besteuerungsort ins Ausland verlagern, obwohl unter tatsächlichen Gesichtspunkten eine Besteuerung im "Inland" erfolgen müsste. Insbesondere Deutschland hat hier umfangreiche Gesetze und Verordnungen installiert.

Unkritisch" ist eine Verlagerung der Betriebsstätte ins Ausland immer dann, wenn im Ausland (mutmaßlicher Ort der steuerlichen Betriebsstätte) ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb installiert wird (voll eingerichtetes Büro und mindestens ein Mitarbeiter) und aktive Geschäfte getätigt werden (Ausnahme: Holding). Dem inländischen, also Z.B. deutschen Finanzamt, kann dann unter Beibringung des Mietvertrages und Nachweis der Mietzahlungen (Auslandsgesellschaft an Vermieter im Ausland) sowie unter Vorlage des Arbeitsvertrages und Lohnzettel (im Ausland Ansässiger als Direktor) nachgewiesen werden, dass tatsächlich eine reale Betriebsstätte im Ausland existiert.

Davon unabhängig ist zu beachten, dass gemäß DBA (Doppelbesteuerungsabkommen), sofern anwendbar:

-ein Bergwerk, ein Steinbruch oder eine andere Stätte der Ausbeutung von Bodenschätzen,
- eine Bauausführung oder Montage, deren Dauer zwölf Monate überschreitet..

immer eine steuerliche Betriebsstätte im Sitzstaat auslöst. Unkritisch sind ebenfalls Produktionsstätten im Ausland, die ebenfalls immer eine steuerliche Betriebsstätte im Sitzstaat auslösen.

Begriff der "geschäftlichen Oberleitung nach 5 DBA":

Hinsichtlich 5 DBA "Ort der geschäftlichen Oberleitung" bestehen verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten:

• Der Mandant oder ein Beauftragter verlagert seinen Lebensmittelpunkt in den Sitzstaat der Gesellschaft und tritt selbst als Geschäftsführer der Gesellschaft auf

• Der Mandant stellt einen im Sitzstaat der Gesellschaft Ansässigen im Sinne als Geschäftsführer an, z.B. über eine entsprechende Stellenausschreibung im Sitzstaat der Gesellschaft

• Die Gründungskanzlei im Sitzstaat der Gesellschaft stellt einen Treuhand-Direktor, Treuhandvertrag zwischen Treugeber und Treuhänder

• Die Gründungskanzlei im Sitzstaat der Gesellschaft stellt einen Treuhand-Direktor- wie oben- und der Mandant wird zweiter Direktor, wobei nur beide gemeinsam Zeichnungsbevollmächtigt sind. Ergänzend: Der Mandant/zweiter Direktor reist regelmäßig in den Sitzstaat, um die geschäftliche Oberleitung mit dem ersten Direktor wahrzunehmen

• Bei Gesellschaften, die keinem Tagesgeschäft (tägliche Leitung nicht erforderlich) unterliegen: Der Mandant, z.B. Deutscher im Sinne, mietet eine Wohnung im Sitzstaat der Gesellschaft und reist regelmäßig in den Sitzstaat, um die Aufgaben der geschäftlichen Oberleitung wahrzunehmen, mithin wird selbst Geschäftsführer.

Ergänzend zu diesen Lösungen besteht die Möglichkeit, dass ein Anwalt/Stb/Angestellter der Gründungskanzlei im Sitzstaat der Gesellschaft als Geschäftsführer im Sinne angestellt wird, also mit Arbeitsvertrag (kein Treuhandverhältnis) und "üblichen Gehalt". Das "übliche Gehalt" richtet sich nach dem Lohnniveau im jeweiligen Sitzstaat der Gesellschaft und müsste z.B. zwischen 600,00 - 1.800,00 Euro pro Monat betragen, je nach erforderlichen Aufwand/Zeit. Im Innenverhältnis kann festgelegt werden, dass der ausländische Geschäftsführer nur weisungsgebunden handelt oder der Mandant, z.B. Deutscher im Sinne, wird zweiter Direktor, wobei nur beide gemeinsam Zeichnungsbevollmächtigt sind. Es können im Einzelfall "interne Vereinbarungen getroffen werden", dass der ausländische Geschäftsführer einen Teil seines Gehaltes "zurückführt", sofern notwendig und sinnvoll. Selbstverständlich deklariert der ausländische Geschäftsführer sein Gehalt als Einkommen im Sinne seiner Einkommenssteuerklärung und führt entsprechend den Regelungen des Sitzstaates Lohnsteuer und/oder Sozialversicherungsleistungen ab. Das Gehalt des ausländischen Geschäftsführers sind mithin Aufwendungen der Auslandsgesellschaft und entsprechend absetzbar. In vielen Ländern (z.B. England, Zypern) kann auch eine juristische Person als Geschäftsführer eingesetzt werden, was häufig sogar sinnvoller für beide Seiten ist. In einem solchen Fall würde ein Geschäftsführervertrag zwischen der Auslandsgesellschaft und der "Direktors-Limited" gezeichnet werden. Auch hierbei wird kein Treuhandverhältnis eingegangen.

Eine solche Lösung kann durch einen "ordentlichen Geschäftssitz der Auslandsgesellschaft" mit Mietvertrag zwischen Vermieter und Gesellschaft weiter optimiert werden. Auch hier bestehen verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten: Die  Gründungskanzlei im Sitzstaat der Gesellschaft stellt ein Büroraum zur Verfügung mit Mietvertrag,.. es wird im Sitzstaat ein Büro angemietet,..es wird ein Büro in einem BusinessCenter im Sitzstaat der Gesellschaft angemietet (zB www.regus.com ), mit Mietvertrag zwischen BusinessCenter und Mieter, hier also die Auslandsgesellschaft.

Gründungen von Offshore-Gesellschaften (Nicht-DBA-Sachverhalt), aus deutscher Sicht

1. Nachteile von Offshore-Gesellschaften (Definition hier: Gesellschaften außerhalb der EU und/oder kein DBA-Sachverhalt) gegenüber Gesellschaften mit DBA-Sachverhalt oder EU

• Ob im Inland- also z.B. Deutschland- eine Betriebsstätte vorliegt, bestimmt sich bei Nicht-DBA-Sachverhalten (DBA=Doppelbesteuerungsabkommen) allein aus §§ 12 und 13 AO (deutsche Abgabenordnung; andere EU-Länder, die Schweiz und USA haben ähnliche Regelungen). Rechtsfolgen: Ein ständiger Vertreter,eine Repräsentanz oder ein Warenlager lösen eine Betriebsstätte in Deutschland aus, also genau umgekehrt zu DBA-Sachverhalten (z.B. Schweiz,VAE usw). Die EU-Niederlassungsfreiheit ist nicht anwendbar, im Zweifel ist also ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich und der Nachweis von aktiven Geschäften im Sitzstaat (deutsches Finanzamt fordert u.U. eine "Ansässigkeitsbescheinigung"). Ergänzend schnelle Annahme des Gestaltungsmissbrauchs, wenn das deutsche Finanzamt "annimmt", dass die eigentliche geschäftliche Oberleitung in Deutschland ist, Umkehr der Beweislast.

• Gilt nicht wenn: Im Offshore-Land nachweislich ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb installiert ist (voll ein gerichtetes Büro und mindestens ein Mitarbeiter) und aktive Geschäfte.

• Keine Anwendung der EU-Mutter-Tochter-Richtlinie bzw. EU-Fusionsrichtlinie

• I.d.R. keine Umsatzsteuer-ID-Nummer, da nicht steuerbarer Umsatz

2. Vorteile von Offshore-Gesellschaften

• Kein Rechtshilfeabkommen mit anderen Ländern (Deutschland), kein fiskalisches Auslieferungsabkommen

• Sehr gutes Bankgeheimnis, häufig in der Verfassung verankert

• In vielen Offshore-Ländern besteht die Möglichkeit der Inhaberaktien. Mithin kann der Eigner anonym bleiben, da Inhaberaktien naturgemäß nicht ins Handelsregister (sofern überhaupt vorhanden) oder sonstigen Dokumentationen eingetragen werden.

• Ein "ständig präsenter und ansprechbarer Treuhand-Direktor" ist im Rahmen von Treuhand-Lösungen nicht erforderlich (kein Rechtshilfeabkommen usw..), aus diesem Grunde i.d.R. Nominee-Direktor und daher kostengünstig

• Viele Offshore-Länder kennen den steuerlichen Status der Exempted Company: keine Besteuerung von Erträgen die außerhalb des Sitzstaates der Offshore-Gesellschaft erwirtschaftet werden

3. Wann machen Offshore-Gesellschaften für den z.B. deutschen Mandanten Sinn?:

• Wenn das deutsche Finanzamt die Annahme des Gestaltungsmissbrauchs nicht tätigen kann bzw. und/oder nach §§ 12/13 AO keine steuerliche Betriebsstätte in Deutschland formuliert werden kann, z.B.: Kein ständiger Vertreter, kein Repräsentant, kein Warenlager in Deutschland, kein regelmäßiger und "sachlich nicht begründeter" Geldfluss vom Offshore-Land nach Deutschland, keine Annahme das die geschäftliche Oberleitung in Wahrheit in Deutschland ist.

• Wenn die Offshore-Gesellschaft Eigner/Shareholder einer EU-Gesellschaft bzw. einer Gesellschaft mit DBA-Sachverhalt ist. Im geschäftlichen Verkehr tritt dann allein die EU-Gesellschaft oder die Gesellschaft mit DBA-Sachverhalt auf. Dieses insbesondere bei Ländern, die ein liberales Verhältnis zu Offshore-Gesellschaften haben und keine Regelungen analog der deutschen AO kennen (England, Zypern, Spanien bei Holding).

• Wenn im Offshore-Staat ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb installiert wird (voll eingerichtetes Büro und mindestens ein Mitarbeiter) und aktive geschäftliche Tätigkeiten entfaltet werden

• Ergänzend: Wenn im Offshore-Staat eine "reale Betriebsstätte" im Sinne installiert wird, mithin ein qualifizierter Geschäftsbetrieb, Angestellte und ein im Sitzstaat Ansässiger tritt als angestellter Direktor auf

• Wenn der Mandant/Gründer der Offshore-Gesellschaft nicht in Deutschland Ansässig ist (unterliegt nicht der unbeschränkten Steuerpflicht in Deutschland) bzw. analog nicht in einem Land ansässig ist, dass ähnliche Regelungen wie Deutschland hinsichtlich des Gestaltungsmissbrauchs kennt (z.B. die USA)

Definition Offshore-Gesellschaft (Nicht DBA-Sachverhalt)

Erfolgt die Installation einer Gesellschaft in einem Niedrigsteuergebiet (Definitionshilfe bietet das deutsche AStG, mithin handelt es sich um ein Land, bei dem die Ertragsbesteuerung grundsätzlich niedriger als die deutsche Ertragssteuerlast ist) und besteht kein DBA-Sachverhalt (Doppelbesteuerungsabkommen, besser: Abkommen zur Verhinderung der Doppelbesteuerung), so bricht man im steuerrechtlichen Kontext aus deutscher Sicht von einer Offshore-Gesellschaft oder einem "NICHT-DBA-Sachverhalt".

Rechtsfolgen vorab: EU-Niederlassungsfreiheit oder Doppelbesteuerungsabkommen nicht anwendbar, Rechtsgrundlage ist allein die deutsche AO (Abgabenordnung, §§ 12,13 AO) ergänzend/unter/oder mithin Außensteuerreformgesetz. Hier in Rechtsfolge ggf. Umkehr der Beweislast, wenn vermutet werden kann, dass sich die geschäftliche Oberleitung in Wahrheit in Deutschland befindet.

Hinweis vorab für andere EU -Länder: Andere EU-Länder und die USA kennen ähnliche Regelungen zur Verhinderung des Gestaltungsmissbrauchs wie Deutschland. Nicht so strenge Auslegungen finden wir im EU-Raum auf Zypern und England. Sonderregelungen finden wir zwischen den Ländern "England und Isle of Man" (DBA-Sachverhalt aus der Sicht UK), "Schweiz und Liechtenstein" (DBA Sachverhalt), "England und BVI" bzw. "England und Gibraltar".

Um die steuerlichen Auswirkungen zu beschreiben, definiert die einschlägige Steuerliteratur Offshore-Sachverhalte mit dem Begriff des "Nicht-DBA-Sachverhaltes". Die einschlägigen Erfahrungen zeigen, dass insbesondere deutsche Steuerbehörden Nicht-DBA-Sachverhalte hinsichtlich eines mögliches Gestaltungsmissbrauchs (vgl. auch § 42 AO und Kommentierungen) wesentlich kritischer und aufmerksamer beleuchten als DBA-Sachverhalte oder gar EU-Sachverhalte. Nicht-DBA-Sachverhalte gestalten sich naturgemäß steuerrechtlich nachteiliger als DBA-Sachverhalte, da ja gerade "Abkommen zur Verhinderung der Doppelbesteuerung" aus dem Grunde installiert wurden, um eine doppelte Besteuerung zu vermeiden. Weitere Nachteile gegenüber EU-Gesellschaften sind, dass zur Anerkenntnis der Betriebsstätte im Sitzstaat der Offshore-Gesellschaft "aus deutscher Sicht" nachgewiesen werden muss, dass die Gesellschaft im Sitzstaat einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb unterhält (voll ausgestattetes Büro und mindestens ein Mitarbeiter), ggf. auch der Nachweis erfolgen muss, dass die Gesellschaft im Sitzstaat aktive geschäftliche Tätigkeiten entfaltet.

Ob im Inland- also z.B. Deutschland- eine Betriebsstätte vorliegt, bestimmt bei Nicht-DBA-Sachverhalten allein §§ 12 und 13 AO. Ist eine Betriebsstätte im steuerrechtlichen Kontex zu bejahen, dann unterliegen in der BRD erzielte Einkünfte eines ausländischen Unternehmens der deutschen beschränkten Steuerpflicht nach §49 Ab. 1 Nr2. EStG. Die Betriebsstättenergebnisermittlung erfolgt nach dem innerstaatlichen deutschen Recht, es gilt hier das Prinzip der wirtschaftlichen Zugehörigkeit:

12 AO Betriebstätte>

Betriebstätte ist jede feste Geschäftseinrichtung oder Anlage, die der Tätigkeit eines Unternehmens dient. Als Betriebstätten sind insbesondere anzusehen:

Im DBA-Sachverhalt bestimmt sich das Vorliegen einer Betriebsstätte im Inland ausschließlich über Art 5 OECD-MA, als Grundlage der Legaldefinition der Betriebsstätte in den DBAs:

Artikel XX DBA (auf Grundlage Art 5 OECD-MA):
(1) Im Sinne dieses Abkommens bedeutet der Ausdruck "Betriebstätte" eine
feste Geschäftseinrichtung, in der die Tätigkeit des Unternehmens ganz oder
teilweise ausgeübt wird.
(2) Der Ausdruck "Betriebstätte" umfaßt insbesondere:
a) einen Ort der Leitung,
b) eine Zweigniederlassung,
c) eine Geschäftsstelle,
d) eine Fabrikationsstätte,
e) eine Werkstätte,
f) ein Bergwerk, einen Steinbruch oder eine andere Stätte der Ausbeutung
von Bodenschätzen,
g) eine Bauausführung oder Montage, deren Dauer zwölf Monate überschreitet.

(3) Als Betriebstätten gelten nicht:
a) Einrichtungen, die ausschließlich zur Lagerung, Ausstellung oder
Auslieferung von Gütern oder Waren des Unternehmens benutzt werden;
b) Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zur
Lagerung, Ausstellung oder Auslieferung unterhalten werden;
c) Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zu
dem Zweck unterhalten werden, durch ein anderes Unternehmen bearbeitet oder
verarbeitet zu werden;
d) eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck
unterhalten wird, für das Unternehmen Güter oder Waren einzukaufen oder
Informationen zu beschaffen;
e) eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck
unterhalten wird, für das Unternehmen zu werben, Informationen zu erteilen,
wissenschaftliche Forschung zu betreiben oder ähnliche Tätigkeiten auszuüben, die vorbereitender Art sind oder eine Hilfstätigkeit darstellen.
 

Nicht-DBA-Sachverhalte (Offshore) gestalten sich ebenfalls unter folgenden Gesichtspunkten nachteilig:

• Besteuerung der Ausschüttung von Dividenden von einer inländischen Tochter-Kapital-Gesellschaft an ausländische Gesellschafter

• Besteuerung der Zahlung von Zinsen an einen ausländischen Empfangsberechtigten

• Besteuerung der Zahlung von Lizenzgebühren an einen ausländischen Empfangsberechtigten

Wirkung der deutschen Hinzurechnungsbesteuerung

Kontext: Werden Aktiveinkünfte im Sitzstaat der Gesellschaft realisiert, greift die Hinzurechnungsbesteuerung nach deutschem AStG nicht. Rechtsfolge: Eine deutsche natürliche oder juristische Person kann beherrschenden Einfluss haben, also mehr als 50% Anteilseigner, ohne das eine fiktive Gewinnbesteuerung beim deutschen Anteilseigner erfolgt. 

Im Kern regelt das deutsche Außensteuergesetz in 8 AStG, dass eine Besteuerung beim deutschen Anteilseigner stattfindet (mit Einkommenssteuer und keine Abgeltungssteuer, sofern natürliche Person), wenn dieser beherrschenden Einfluss auf die Auslandsgesellschaft ausübt (Mehrheits-Eigner, also über 50% Anteile), die Auslandgesellschaft nur passive Einkünfte erwirtschaftet und die Auslandsgesellschaft im einem Niedrigsteuergebiet angesiedelt ist, also unter 25% Ertragssteuer. Diese "fiktive Ausschüttungsbesteuerung" deutet, dass auch dann beim deutschen Anteilseigner besteuert wird, wenn nicht ausgeschüttet wird.

Ist der Anteilseigner in diesem Kontext eine deutsche juristische Person, so erfolgt die fiktive Besteuerung mit Körperschaftssteuer beim Anteilseigner. Im Gegensatz: Greift die Hinzurechnungsbesteuerung nach AStG nicht (Basisgesellschaft generiert aktive Einkünfte und/oder kein Niedrigsteuerland), so erfolgt die Ausschüttungsbesteuerung mit Abgeltungssteuer, sofern der Anteilseigner eine natürliche Person ist. Ist der Anteilseigner in diesem Kontext juristische Person, so erfolgt bei DBA-Sachverhalten die steuerfreie Vereinnahmung beim Anteilseigner unter Abzug der Quellensteuer im Sitzstaat der Basisgesellschaft. Ergänzend hierzu: Ist der Anteilseigner in diesem Kontext juristische Person innerhalb der EU, greift die EU-Mutter-Tochter-Richtlinie, mithin gänzlich steuerfreie Vereinnahmung in der deutschen Kapitalgesellschaft.

Vermeidung der Hinzurechnungsbesteuerung bei nur passiven Einkünften der Basisgesellschaft

• Die Auslandsgesellschaft ist eine Gesellschaft innerhalb der EU UND es wird ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb im Ausland installiert, also ein voll eingerichtetes Büro und mindestens ein Mitarbeiter

• Es wird ein Treuhand-Shareholder (ausländische Gesellschaft) vorgeschaltet

• Der Mehrheits-Eigner ist als natürliche oder jur. Person nicht in Deutschland ansässig im Sinne. Die meisten Länder kennen keine analoge Regelung wie die deutsche Hinzurechnungsbesteuerung, außer USA.

Nicht-Wirkung der deutschen Hinzurechnungsbesteuerung bei Holdinggesellschaften

Im Kern regelt das deutsche Außensteuergesetz in §§ 7-14 AStG, dass eine Versteuerung beim deutschen Anteilseigner stattfindet (mit Einkommenssteuer und nicht im Halbeinkünfteverfahren, sofern natürliche Person), wenn dieser beherrschenden Einfluss auf die Auslandsgesellschaft ausübt (Mehrheitsshareholder), die Auslandgesellschaft nur passive Einkünfte erwirtschaftet und die Auslandsgesellschaft im einem Niedrigsteuergebiet angesiedelt ist, also unter 25% Ertragssteuer. Ist der Anteilseigner in diesem Kontext juristische Person, so erfolgt die fiktive Besteuerung mit Körperschaftssteuer beim Anteilseigner. Im Gegensatz: Greift die Hinzurechnungsbesteuerung nach AStG nicht (Basisgesellschaft generiert aktive Einkünfte und/oder kein Niedrigsteuerland), so erfolgt die Ausschüttungsbesteuerung im Halbeinkünfteverfahren, sofern der Anteilseigner natürliche Person ist. Ist der Anteilseigner in diesem Kontext juristische Person, so erfolgt bei DBA-Sachverhalten die steuerfreie Vereinnahmung beim Anteilseigner unter Abzug der Quellensteuer im Sitzstaat der Basisgesellschaft. Ergänzend hierzu: Ist der Anteilseigner in diesem Kontext juristische Person innerhalb der EU, greift die EU-Mutter-Tochter-Richtlinie, mithin gänzlich steuerfreie Vereinnahmung.

§ 8 Abs.1 AStG enthält neun Aktiv- Einkünfte. Dabei fallen Holding-Gesellschaften unter Aktiveinkünfte:

...........Einkünfte aus Gewinnausschüttungen von Kapitalgesellschaften, §8 Abs.1 Nr.8 AStG

Einkünfte aus Gewinnausschüttungen von Kapitalgesellschaften (§8 Abs.1 Nr.8 AStG) gelten immer und ohne Ausnahme als Aktiv- Einkünfte.

 Zum Verständnis: Nach dem UntStFG 2001 ist das Reglungsziel der Hinzurechnungsbesteuerung unter anderem eine Sicherstellung der KSt- Vorbelastung von 25% auf Erträge aus der Beteiligung an einer inländischen oder ausländischen Kapitalgesellschaft und eine Fortsetzung des Grundsatzes der unbegrenzten KSt- Freistellung von Beteiligungserträgen in- und ausländischer Körperschaften nach 2 §8b Abs.1 KStG und des Halbeinkünfteverfahrens nach § 3 Nr.40 EStG sowie eine Fortsetzung des Grundsatzes der KSt- Freistellung  von Veräußerungsgewinnen nach § 8 Abs.1 KStg. In dieser Konsequenz sind auch Gewinnausschüttungen von Kapitalgesellschaften an ausländische Basisgesellschaften von der (Hinzurechnungs-) Besteuerung freizustellen. § 8 Abs.1 Nr.8 AStG eröffnet damit aber nicht den Weg für eine Umgehung der Hinzurechnungsbesteuerung durch das Nachschalten von weiteren Kapitalgesellschaften, denn in diesem Fall wird die Hinzurechnungsbesteuerung von etwaigen passiven Einkünften im Sinne von § 8 Abs.1 Nr.1-7 AStG solcher weiterer Kapitalgesellschaften durch § 14 AStG (sog. übertragende Hinzurechnung) sichergestellt. Zum Vergleich mit DBA- Recht: Die Qualifizierung der Einkünfte aus Gewinnausschüttungen von Kapitalgesellschaften als Aktiv- oder Passivtätigkeit im Sinne der meisten deutschen Doppelbesteuerungsabkommen, entspricht aber, wie ausgeführt, der Wertung von § 8b Abs.1 KStG, der im Vergleich zu dem internationalen Schachtelprivileg nach DBA- Recht in der Regel auch weiter ist.